Comprendre le droit du numérique

Le numérique a modifié notre manière de communiquer, de travailler, de créer, de contracter, de consommer, de nous informer ou d’accéder aux services publics.

Les entreprises exploitent des données, utilisent des services cloud et intègrent des systèmes d’intelligence artificielle. Les plateformes organisent une part importante des échanges économiques et sociaux. Les administrations dématérialisent leurs services. Des décisions autrefois exclusivement humaines peuvent être préparées, orientées ou automatisées par des systèmes algorithmiques.

Ces transformations ne créent pas seulement de nouveaux outils. Elles modifient les relations entre les personnes, les organisations et les institutions.

Elles font également apparaître de nouveaux risques et de nouveaux rapports de pouvoir : pouvoir de celui qui détient des données, contrôle une infrastructure, organise la visibilité d’un contenu, classe des personnes ou intervient dans une décision qui les concerne.

Le droit accompagne ces transformations.

Il continue d’appliquer des règles anciennes lorsque celles-ci permettent d’appréhender les situations nouvelles. Il les adapte lorsque cela est nécessaire. Et il développe parallèlement des règles propres aux enjeux créés par les technologies numériques.

C’est à la rencontre de ces différents mouvements que se construit le droit du numérique.

Pourquoi parle-t-on de « droit du numérique » ?

Le droit du numérique ne s’est pas constitué en une seule fois.

Son développement accompagne celui des technologies et de leurs usages.

Internet a transformé la communication et la diffusion des contenus. Le commerce électronique a renouvelé les relations entre professionnels et consommateurs. La dématérialisation a modifié les manières de contracter, de signer et de prouver.

Les réseaux sociaux et les plateformes ont ensuite fait émerger de nouveaux intermédiaires capables d’organiser l’accès à une audience, à une information ou à un marché.

L’exploitation massive des données a profondément renouvelé les enjeux liés à la vie privée. Le cloud, les objets connectés, les crypto-actifs et aujourd’hui l’intelligence artificielle font apparaître à leur tour de nouvelles questions.

À chaque transformation technologique, le droit doit déterminer quelles règles existent déjà, comment elles s’appliquent à la situation nouvelle et si des règles supplémentaires sont nécessaires.

Le droit du numérique est donc moins défini par une technologie particulière que par cette rencontre permanente entre technologies, usages et règles juridiques.

Le droit du numérique est-il une branche autonome du droit ?

Le droit du numérique possède aujourd’hui une identité juridique forte, mais il ne fonctionne pas comme un ensemble isolé des autres matières.

L’objection existe : un Code du numérique est publié en librairie. Mais un code d’éditeur rassemble des textes, il ne les unifie pas. Sa parution montre au contraire que les règles applicables au numérique restent réparties entre les codes existants — c’est un travail éditorial qui les réunit, non une codification.

Un contrat conclu en ligne reste un contrat.

Une atteinte commise au moyen d’un système informatique peut relever du droit pénal.

La surveillance numérique d’un salarié peut mobiliser le droit du travail, la protection des données personnelles et le respect de la vie privée.

Une création réalisée ou exploitée à l’aide d’une technologie numérique peut rencontrer la propriété intellectuelle.

Une décision algorithmique prise par une administration peut relever simultanément du droit public, de la protection des données et des droits fondamentaux.

Une pratique commerciale mise en œuvre au moyen d’une interface numérique peut être appréhendée par le droit de la consommation.

Le numérique ne fait donc pas disparaître les branches juridiques qui lui préexistent. Il les conduit à s’appliquer à des situations, des acteurs et des rapports de pouvoir transformés par la technologie.

C’est ce qui explique son caractère profondément transversal.

Infographie — Le droit du numérique, un carrefour de disciplines juridiques

La cartographie montre que le droit du numérique se situe au croisement de plusieurs disciplines : droit civil, droit pénal, données et vie privée, propriété intellectuelle, droit des affaires, droit social, droit public, droit international, droit de la consommation et cybersécurité.

Quelles branches du droit le numérique peut-il mobiliser ?

Il n’existe pas une liste fermée des matières auxquelles une question numérique pourrait appartenir.

Selon la situation, peuvent notamment intervenir le droit civil, la propriété intellectuelle, le droit pénal et la procédure pénale, le droit du travail, le droit de la consommation, le droit commercial et de la concurrence, le droit public et administratif, le droit international, la procédure civile ou encore les libertés fondamentales.

Cette diversité n’est pas une faiblesse du droit du numérique. Elle correspond à la nature même de son objet.

Parce que les technologies transforment des relations juridiques très différentes, leur encadrement suppose souvent d’articuler plusieurs branches du droit.

Un système d’intelligence artificielle utilisé dans une entreprise peut, par exemple, soulever des questions relatives à l’AI Act, aux données personnelles, aux contrats conclus avec le fournisseur, à la propriété intellectuelle ou, lorsqu’il affecte les salariés, au droit du travail et à la non-discrimination.

Une plateforme peut simultanément rencontrer les règles relatives aux services numériques, à la protection des données, à la consommation, à la concurrence, à la responsabilité ou à la liberté d’expression.

Une cyberattaque peut mobiliser les règles de cybersécurité, mais également le droit pénal, la protection des données, les contrats ou la responsabilité.

Une même situation numérique peut donc mobiliser plusieurs matières à la fois.

Pourquoi le droit du numérique développe-t-il aussi ses propres règles ?

La transversalité ne suffit pas à définir le droit du numérique.

À mesure que les technologies ont transformé la société, un ensemble de règles spécifiquement destinées à répondre à certains enjeux numériques s’est développé.

La protection des données personnelles en fournit une illustration majeure avec le règlement général sur la protection des données (RGPD) et, en France, la loi Informatique et Libertés.

Les services et plateformes numériques sont notamment concernés par le règlement sur les services numériques (DSA), tandis que le règlement sur les marchés numériques (DMA) organise certaines obligations applicables à des acteurs désignés comme contrôleurs d’accès.

L’économie de la donnée a également conduit à l’adoption de nouveaux instruments, parmi lesquels le Data Act. La cybersécurité s’est progressivement juridicisée, notamment à travers le cadre européen issu de NIS 2. L’identification électronique et les services de confiance sont encadrés par eIDAS. Les crypto-actifs disposent également d’un cadre européen avec MiCA.

L’intelligence artificielle marque une nouvelle étape avec l’adoption de l’AI Act.

Ces textes ne constituent pas une liste exhaustive du droit du numérique.

Surtout, ces règles propres aux enjeux numériques ne remplacent généralement pas les autres branches du droit.

Elles viennent s’articuler avec elles et peuvent, selon les textes et les situations, ajouter des obligations ou organiser des régimes particuliers.

C’est pourquoi une question numérique doit souvent être examinée sur deux plans : les règles juridiques générales applicables à la situation et les règles propres au contexte technologique concerné.

Cartographie — Toutes les branches du droit, plus des règles propres aux enjeux numériques

Cette cartographie distingue deux niveaux : les branches juridiques préexistantes et les règles propres aux enjeux numériques. Les secondes ne correspondent pas chacune à une branche déterminée : un même texte peut traverser plusieurs matières.

Une même situation peut-elle relever de plusieurs règles ?

Oui, et c’est même l’une des caractéristiques les plus importantes du droit du numérique.

Prenons un système d’intelligence artificielle utilisé pour évaluer des salariés.

Le premier réflexe pourrait être de regarder l’AI Act.

Mais cela ne suffit pas.

Le système peut traiter des données personnelles et relever du RGPD. Son utilisation peut affecter les conditions de travail ou permettre un contrôle de l’activité des salariés. Le droit du travail peut alors intervenir, notamment à travers les règles relatives à l’information des salariés ou aux prérogatives du CSE. Les critères utilisés peuvent également soulever une question de discrimination.

Le contrat conclu avec le fournisseur de la solution peut, de son côté, déterminer la répartition de certaines obligations entre les acteurs.

Il n’existe donc pas nécessairement un texte unique permettant de résoudre une question numérique.

L’analyse consiste au contraire à comprendre le fonctionnement de la technologie, identifier ses usages et ses effets, puis déterminer les différents ensembles de règles susceptibles de s’appliquer.

Données, plateformes et algorithmes : de nouveaux rapports de pouvoir

Les transformations numériques font apparaître une autre caractéristique importante : elles peuvent modifier la répartition du pouvoir entre les acteurs.

La donnée en constitue une première illustration.

Celui qui collecte et analyse des informations peut mieux connaître les comportements, personnaliser un service, établir des profils ou contribuer à une décision.

Les plateformes peuvent, quant à elles, organiser l’accès à une audience ou à un marché. Elles peuvent déterminer la visibilité d’un contenu, recommander certaines informations ou fixer les conditions dans lesquelles un professionnel accède à leurs services.

Les systèmes algorithmiques peuvent classer, recommander, prédire, évaluer ou contribuer à des décisions concernant des personnes.

Ces pouvoirs ne sont pas nécessairement illicites. Ils peuvent permettre de développer des services utiles, d’améliorer certains processus et de favoriser l’innovation.

Mais ils peuvent également créer des asymétries.

Une personne ne sait pas toujours quelles données sont utilisées à son sujet. Un professionnel peut dépendre d’une plateforme pour accéder à son marché. Un salarié peut être évalué à l’aide d’un système dont il comprend difficilement les critères. Un citoyen peut être concerné par une décision publique préparée à l’aide d’un traitement algorithmique.

Le droit du numérique ne réglemente donc pas seulement des technologies. Il contribue aussi à organiser les rapports entre ceux qui conçoivent, maîtrisent ou utilisent ces technologies et ceux dont les droits peuvent être affectés par leur fonctionnement.

C’est à cet endroit que le droit du numérique rencontre directement la question de la responsabilité numérique.

Pourquoi les droits fondamentaux occupent-ils une place centrale ?

Parce que les technologies peuvent affecter directement l’exercice des droits et libertés.

La protection de la vie privée et des données personnelles en constitue l’exemple le plus évident.

Mais d’autres droits peuvent être concernés : liberté d’expression, égalité et non-discrimination, dignité, accès à l’information ou protection contre certaines formes de surveillance.

Les technologies numériques peuvent également modifier les conditions concrètes dans lesquelles ces droits sont exercés.

La question n’est donc plus seulement de savoir si une technologie fonctionne.

Il faut également se demander quels effets elle produit sur les personnes, quelles décisions elle permet de prendre, quels risques elle crée et quelles garanties doivent accompagner son utilisation.

Cette approche permet de comprendre pourquoi innovation et protection des droits ne doivent pas être pensées comme deux objectifs opposés.

L’encadrement juridique peut précisément contribuer à créer les conditions d’une innovation plus responsable et plus durable.

Pourquoi le droit du numérique évolue-t-il aussi rapidement ?

Parce que son objet évolue lui-même.

Les technologies, les usages et les modèles économiques peuvent se transformer en quelques années, parfois beaucoup plus rapidement.

De nouvelles pratiques apparaissent avant qu’un cadre juridique propre ait été adopté. Les règles existantes doivent alors être interprétées et appliquées à des situations qu’elles n’avaient pas nécessairement anticipées.

Dans d’autres cas, le législateur intervient pour créer de nouvelles obligations.

Cette évolution ne signifie pas que tout change en permanence.

Des principes juridiques anciens continuent au contraire de structurer les situations numériques : responsabilité, loyauté contractuelle, protection de la personne, proportionnalité, égalité, droits de la défense ou liberté d’expression.

Mais ils doivent désormais dialoguer avec un corpus européen et national de plus en plus développé.

Plusieurs textes connaissent en outre des calendriers d’application progressifs. Leur applicabilité doit être vérifiée au moment où une question juridique est examinée.

Comprendre le droit du numérique suppose donc de regarder simultanément la technologie, son usage, les acteurs concernés et le droit applicable à la date considérée.

Alors, qu’est-ce que le droit du numérique ?

Le droit du numérique peut être compris à partir de trois caractéristiques.

Ces trois dimensions sont indissociables.

Comprendre le droit dans une société transformée par la technologie

Le numérique transforme notre manière de vivre, de travailler, de créer, de commercer, de communiquer, d’accéder aux services et de prendre des décisions.

Ces transformations ouvrent de nouvelles possibilités. Elles font également apparaître de nouveaux risques, de nouvelles dépendances et de nouveaux rapports de pouvoir.

Le droit accompagne ce mouvement.

Il mobilise les principes et les branches juridiques qui lui préexistent. Il développe également des règles propres lorsque les caractéristiques des technologies le nécessitent.

C’est pourquoi le droit du numérique ne peut être réduit ni à une technologie, ni à quelques règlements européens, ni à une seule branche juridique.

Il se situe à la rencontre de la technologie, des usages, des droits et des responsabilités.

Comprendre le droit du numérique, c’est donc comprendre comment le droit accompagne, encadre et rééquilibre les transformations de la société produites par les technologies.