Commande publique et BITD : ce que change la loi de simplification pour les PME innovantes

Un marché réalisé sur un site militaire est-il forcément un marché de défense ?

Commentaire de l'arrêt du Conseil d'État du 4 février 2021, n° 445396

Lorsqu'une entreprise intervient pour le compte du ministère des Armées, dans un environnement militaire, la qualification du marché peut sembler évidente.

Pourtant, un marché exécuté sur un site militaire n'est pas nécessairement un marché de défense ou de sécurité au sens du Code de la commande publique.

C'est ce que rappelle le Conseil d'État dans une décision du 4 février 2021, à propos d'un marché de gardiennage, d'accueil et de filtrage de trois sites militaires à La Réunion.

L'intérêt de cette décision dépasse largement le secteur de la sécurité privée : elle montre aux entreprises de la BITD qu'il est essentiel de ne pas déduire le régime juridique d'un marché de son seul environnement.

1. Les faits : un marché portant sur trois sites militaires

La direction du commissariat d'outre-mer des forces armées dans la zone sud de l'océan Indien avait lancé une procédure d'appel d'offres restreint pour des prestations de :

• gardiennage ;
• accueil ;
• filtrage,

sur trois sites militaires à La Réunion.

Le marché, conclu pour une durée d'un an renouvelable tacitement trois fois, avait été lancé sans allotissement.

La société Osiris Sécurité Run (OSR), dont l'offre avait été classée troisième, a contesté la procédure devant le juge du référé précontractuel.

Elle soutenait notamment que le marché aurait dû être divisé en lots, ce qui aurait pu lui permettre de présenter une offre plus adaptée à certains des sites concernés.

Le tribunal administratif de La Réunion lui a donné raison et a annulé la procédure.

La ministre des Armées s'est alors pourvue devant le Conseil d'État.

2. La question posée au Conseil d'État

L'affaire soulevait deux questions étroitement liées.

Le marché devait-il être considéré comme un marché de défense ou de sécurité ?

Cette qualification était importante car elle détermine notamment le régime applicable à l'allotissement.

Pour les marchés publics ordinaires, le principe est celui de l'allotissement, sous réserve des exceptions prévues par le Code de la commande publique.

Pour les marchés de défense ou de sécurité, le régime applicable est différent.

Si le marché n'était pas un marché de défense ou de sécurité, l'administration pouvait-elle néanmoins décider de ne pas allotir ?

C'est sur ce terrain que la décision va finalement confirmer l'annulation de la procédure.

3. Un site militaire ne suffit pas à caractériser un marché de défense

C'est le premier apport majeur de l'arrêt.

Le Code de la commande publique définit les marchés de défense ou de sécurité à partir de critères juridiques précis, notamment lorsque certaines prestations font intervenir, nécessitent ou comportent des informations protégées ou classifiées dans l'intérêt de la sécurité nationale.

Or, dans cette affaire, les agents de sécurité devaient avoir accès à différents systèmes :

• contrôle d'accès ;
• détection d'intrusion ;
• vidéosurveillance.

Certaines informations étaient soumises à une diffusion restreinte.

Pour autant, le Conseil d'État considère que cet accès ne suffisait pas, à lui seul, à caractériser l'intervention d'informations protégées dans l'intérêt de la sécurité nationale.

Cette distinction est particulièrement importante pour les entreprises technologiques ou industrielles qui interviennent dans des environnements militaires sans nécessairement fournir elles-mêmes un équipement ou un service relevant juridiquement d'un marché de défense ou de sécurité.

4. « Contrat sensible » ne signifie pas nécessairement « marché de défense »

Le raisonnement du Conseil d'État va plus loin.

L'administration faisait également valoir la notion de « contrat sensible », au sens de l'instruction générale interministérielle n° 1300 relative à la protection du secret de la défense nationale.

Mais le Conseil d'État refuse d'établir une équivalence automatique entre les deux notions.

Même à supposer que le contrat puisse être qualifié de « sensible », cette circonstance ne permet pas, à elle seule, de le considérer comme un marché de défense ou de sécurité au sens du Code de la commande publique.

Il faut donc distinguer plusieurs niveaux de contraintes :

• sécurité du site ;
• protection de certaines informations ;
• confidentialité ;
• habilitation ;
• sensibilité du contrat ;
• régime spécifique des marchés de défense et de sécurité.

Ces notions ne sont pas interchangeables.

5. La conséquence : l'allotissement retrouve toute son importance

Une fois le marché exclu du régime des marchés de défense ou de sécurité, le Conseil d'État examine la question de l'allotissement.

Le marché concernait trois sites géographiquement distincts, situés à plus de dix kilomètres les uns des autres.

Les prestations différaient également selon les sites.

Surtout, le précédent marché portant sur le même objet avait été alloti géographiquement.

Or, l'administration ne démontrait pas l'existence de circonstances justifiant l'abandon de cet allotissement.

Le Conseil d'État valide donc l'analyse du juge des référés.

Le défaut d'allotissement constituait bien un manquement susceptible d'affecter la procédure.

6. Une PME n'a pas besoin de démontrer qu'elle aurait remporté le marché

C'est un autre enseignement très intéressant pour les entreprises.

Pour pouvoir saisir le juge du référé précontractuel, l'entreprise doit avoir un intérêt à conclure le contrat et être susceptible d'avoir été lésée par le manquement invoqué.

Mais elle n'a pas à démontrer qu'elle aurait nécessairement remporté le marché.

Dans cette affaire, OSR avait terminé troisième.

Elle faisait néanmoins valoir que sa proximité immédiate avec l'aéroport Roland-Garros aurait pu lui permettre de se positionner sur un lot spécifique correspondant au détachement aérien n° 181.

Le Conseil d'État considère que cette situation suffisait à établir qu'elle était susceptible d'avoir été lésée par l'absence d'allotissement.

7. Ce que cette décision change en pratique pour une PME

Cet arrêt invite les entreprises à effectuer une véritable qualification juridique du marché avant même de préparer leur offre.

1. Quelle est exactement la nature du marché ?

S'agit-il d'un équipement militaire, d'un service directement lié à un équipement, d'un service spécifiquement militaire ou d'une prestation plus générale réalisée dans un environnement militaire ?

2. Quel régime juridique est réellement applicable ?

L'entreprise doit examiner notamment :

• le règlement de consultation ;
• le cahier des charges ;
• les clauses de sécurité ;
• les exigences d'habilitation ;
• les informations auxquelles elle aura effectivement accès ;
• les stipulations contractuelles.

3. Le marché est-il correctement allotit ?

Lorsque plusieurs prestations distinctes ou plusieurs zones géographiques sont regroupées dans un marché unique, la question mérite d'être posée.

Pour une PME, l'allotissement peut être déterminant.

Un marché global peut être accessible principalement à de grands opérateurs alors que plusieurs lots permettraient à des entreprises spécialisées de candidater.

8. Ce que cet arrêt nous apprend sur la BITD

L'intérêt de cette jurisprudence est plus large que la seule question de l'allotissement.

Elle rappelle une règle méthodologique essentielle :

Une entreprise peut :

• travailler pour le ministère des Armées ;
• intervenir sur un site militaire ;
• accéder à certains systèmes de sécurité ;
• être soumise à des exigences de confidentialité ;

sans que son contrat soit automatiquement un marché de défense ou de sécurité au sens du Code de la commande publique.

Inversement, certaines prestations numériques, industrielles ou technologiques qui ne présentent pas une apparence « militaire » peuvent relever de ce régime lorsqu'elles répondent aux critères légaux.

9. La portée de cette jurisprudence

L'arrêt du 4 février 2021 reste intéressant pour comprendre la manière dont le juge apprécie la qualification d'un marché de défense ou de sécurité.

Il montre surtout que les entreprises ne doivent pas se contenter de l'intitulé du marché ou de son environnement apparent.

La qualification doit être recherchée dans les caractéristiques juridiques et matérielles concrètes du contrat.

Pour une PME, cette analyse peut avoir des conséquences très concrètes sur l'allotissement, la concurrence et les possibilités d'accès à la commande publique.

Conclusion

L'arrêt Osiris Sécurité Run remet une évidence apparente à sa juste place : le contexte militaire ne détermine pas, à lui seul, le régime juridique du marché.

Pour une entreprise qui souhaite travailler avec l'État, la bonne question n'est donc pas simplement :

« Est-ce un marché de défense ? »

mais plutôt :

« Quelles sont précisément les caractéristiques de ce marché, et quel régime juridique en découle ? »

Cette qualification peut avoir des conséquences très concrètes sur l'allotissement, la concurrence et les possibilités d'accès d'une PME à la commande publique.

Référence : Conseil d'État, 4 février 2021, Ministre des Armées c/ Société Osiris Sécurité Run, n° 445396.