Expertise — Organisations

Commande publique et entreprises duales

Accompagner les entreprises qui candidatent à un marché public ou à un marché de défense, et celles dont l’activité relève d’un usage à la fois civil et militaire.

Un acheteur public achète une démonstration

Un acheteur public n’achète pas seulement une solution : il achète la preuve que cette solution est maîtrisée, documentée et reprenable par un autre.

C’est ce déplacement qui surprend les entreprises du numérique. Un contrat commercial se négocie sur ce que le produit fait. Un marché public se gagne, s’exécute et se défend sur ce que le titulaire est capable de produire : documentation technique, traçabilité des développements, sécurité des approvisionnements, conditions de réversibilité.

Une entreprise qui découvre ces exigences au stade de l’exécution les subit. Celle qui les traite au stade de la candidature choisit ce qu’elle cède.

Marchés publics et marchés de défense : deux façons de candidater

Les marchés de défense ou de sécurité relèvent d’un régime distinct de celui des marchés publics ordinaires, à l’intérieur du code de la commande publique.

La différence la plus visible tient à l’accès. Là où le marché ordinaire s’ouvre par un appel d’offres auquel chacun répond, le marché de défense procède le plus souvent par sélection préalable des candidats : l’acheteur retient ceux qu’il estime fiables, puis les invite à négocier ou à remettre une offre. La candidature n’est donc pas une formalité qui précède l’offre — c’est l’étape où la partie se joue.

Ce qui est apprécié à ce stade ne relève pas du prix. L’acheteur examine la fiabilité de l’entreprise, sa capacité à protéger les informations qui lui seront confiées, et sa capacité à garantir ses approvisionnements dans la durée, y compris lorsque la chaîne passe par des fournisseurs établis hors du territoire.

La sous-traitance obéit à des règles propres : l’acheteur peut encadrer le choix des sous-traitants, et l’entreprise doit pouvoir en répondre. Pour une société du numérique dont la production repose sur des briques tierces, des bibliothèques ouvertes et des services hébergés, cette exigence se traduit en cartographie, en clauses et en justificatifs tenus prêts.

Ce que vous cédez, ce que vous gardez

C’est la question qui décide de la valeur de l’entreprise après le marché, et celle que les candidats traitent le plus tard.

Un acheteur public a besoin de pouvoir faire évoluer, maintenir et faire reprendre par un tiers ce qu’il a financé. Il demande donc des droits sur les résultats, et souvent des droits d’usage étendus sur les logiciels. Ces droits se négocient : leur étendue, leur durée, les usages autorisés, la possibilité de les transmettre à un autre prestataire.

La ligne de partage se trace entre les résultats du marché et les connaissances antérieures — ce que l’entreprise apportait déjà, son socle technique, ses composants réutilisables, son savoir-faire propre. Cette ligne se documente avant la signature : reconstituer après coup ce qui préexistait relève de la preuve, et cette preuve se fait mal.

Trois points méritent une attention particulière dans un marché portant sur du logiciel ou de l’intelligence artificielle : les données techniques et la documentation exigées au titre du maintien en condition opérationnelle, qui déterminent en pratique si un tiers pourra reprendre le service ; les jeux de données utilisés pour entraîner ou paramétrer un système, leur origine et les droits qui s’y attachent ; et la réversibilité, qui protège l’acheteur mais décide aussi de ce que l’entreprise pourra revendre ailleurs.

Domaines d’intervention

Candidature et exécution

qualification du marché et régime applicable ;
construction et sécurisation de la candidature ;
clauses de sécurité de l’information ;
sécurité des approvisionnements et sous-traitance ;
avenants, résiliation et contentieux de l’attribution.

Droits sur les résultats

droits concédés sur les logiciels et les résultats ;
connaissances antérieures et savoir-faire propres ;
données techniques et documentation ;
réversibilité et dépendance au titulaire ;
secret des affaires et recherche partenariale.

Habilitations et contrôles

secret de la défense nationale et habilitations ;
zones à régime restrictif et accueil de personnels ;
contrôle des investissements étrangers ;
exportations et biens à double usage ;
sécurisation des levées de fonds et des cessions.

Entreprises duales : la question de la frontière

Une entreprise duale n’est pas une entreprise de défense qui vendrait aussi au civil : c’est une entreprise dont le même produit change de régime selon l’usage qui en est fait.

Cette bascule produit des effets concrets. Un système d’intelligence artificielle sort du règlement européen lorsqu’il est mis sur le marché, mis en service ou utilisé exclusivement à des fins militaires, de défense ou de sécurité nationale — et cela vaut quel que soit le type d’entité qui l’emploie (article 2, paragraphe 3, du règlement sur l’intelligence artificielle). Ce qui commande est donc la finalité de l’utilisation, non la qualité de l’utilisateur.

Deux conséquences, en sens inverse l’une de l’autre. Un système mis sur le marché pour un usage civil qui est ensuite employé à des fins militaires sort du champ. Mais un système employé en dehors de ce cadre, à des fins civiles, humanitaires, répressives ou de sécurité publique, y rentre — et c’est alors l’entité qui l’utilise ainsi qui doit en assurer la conformité.

Pour le fournisseur, la conclusion est nette : un système proposé à la fois pour des usages exclus et pour des usages non exclus reste dans le champ du règlement. Seule une activité exclusivement tournée vers la défense permet d’anticiper l’exclusion.

Le même raisonnement vaut ailleurs. Un composant vendu librement sur un marché civil peut, par sa destination, relever du régime des biens à double usage. Une documentation technique publiable dans un contexte devient sensible dans l’autre.

La question pratique est donc celle de la frontière : où passe-t-elle dans la gamme, dans la documentation, dans les équipes, dans la communication de l’entreprise ? Une frontière non tracée est une frontière que le contrôle tracera à la place de l’entreprise.

S’y ajoute une exigence de conception lorsque le système est susceptible d’un emploi militaire : traçabilité des jeux de données, contrôle humain et possibilité d’interruption, documentation permettant de démontrer ce qui a été prévu. Ces éléments se construisent pendant le développement, non au moment où ils sont demandés.

Questions fréquentes

Mon entreprise n’est pas une entreprise de défense. Suis-je concernée ?

Possiblement. Le régime ne suit pas l’identité de l’entreprise mais la destination de ce qu’elle fournit. Une société de logiciel peut relever d’un marché de défense ou du régime des biens à double usage sans s’être jamais présentée comme un acteur de la défense.

À quel moment faut-il examiner les droits cédés sur un logiciel ?

Avant la remise de l’offre. Une fois le marché attribué, la négociation porte sur ce qui reste négociable, et la distinction entre les résultats du marché et les connaissances antérieures devient une question de preuve.

Une levée de fonds peut-elle être retardée par ces contrôles ?

Oui. Le contrôle des investissements étrangers suppose une autorisation préalable lorsque certains seuils sont atteints dans une activité sensible. Repérer cette contrainte au début du processus évite de la découvrir au moment de la signature.

Que se passe-t-il si un sous-traitant refuse les exigences de sécurité ?

L’entreprise reste tenue devant l’acheteur. La chaîne de sous-traitance se cartographie et se contractualise en amont, faute de quoi le titulaire répond d’une défaillance qu’il ne maîtrise pas.

Pour approfondir

Situer votre position avant de candidater

Qualification du marché, droits cédés sur les résultats, habilitations et contrôles applicables : un premier échange permet de repérer ce qui se décide à la candidature et ce qui se négocie ensuite.

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