Pour une PME de la BITD, développer un logiciel pour l’État peut représenter une opportunité commerciale majeure.
Mais derrière le contrat se pose une question souvent sous-estimée : à qui appartiennent réellement les droits sur le logiciel développé ?
La réponse n’est pas simplement : « à l’État parce que c’est lui qui paie ».
Dans un marché public informatique, la propriété intellectuelle dépend notamment de la nature du logiciel, des éléments préexistants utilisés par l’entreprise et surtout des stipulations contractuelles applicables au projet.
Pour une PME innovante, l’enjeu est considérable. Un même projet peut en effet réunir du code développé spécifiquement pour l’État, des briques logicielles préexistantes, du savoir-faire, des composants open source et de nouveaux développements.
1. Ne pas confondre « logiciel développé pour l’État » et « logiciel appartenant à l’État »
C’est probablement la première idée à retenir.
Le fait qu’une administration finance le développement d’un logiciel ne signifie pas, à lui seul, que tous les droits de propriété intellectuelle de l’entreprise disparaissent.
Le régime applicable distingue notamment les résultats du marché et les connaissances antérieures.
Les résultats correspondent aux éléments réalisés dans le cadre des prestations : développements spécifiques, logiciels, paramétrages ou encore documentation.
Les connaissances antérieures correspondent, à l’inverse, aux éléments qui existaient avant le marché ou qui ont été développés indépendamment de celui-ci.
Avant de signer un marché de développement logiciel, identifiez séparément :
- ce que votre entreprise possède déjà ;
- ce qui sera développé spécifiquement pour le marché ;
- les composants appartenant à des tiers ;
- les éléments open source utilisés dans la solution.
2. Votre code préexistant ne disparaît pas automatiquement
Imaginons une PME qui possède déjà une architecture logicielle développée depuis plusieurs années.
Elle remporte un marché public afin d’adapter cette technologie aux besoins particuliers d’un ministère.
Le projet comprend alors :
- un socle logiciel existant ;
- de nouvelles fonctionnalités ;
- des développements spécifiques ;
- une interface particulière ;
- des modules de sécurité ; ;
- une documentation spécifique.
Il serait dangereux de considérer l’ensemble comme un seul bloc.
Une technologie préexistante doit pouvoir être identifiée comme telle. La conclusion du marché n’emporte pas, par elle-même, transfert des droits de propriété intellectuelle détenus antérieurement par l’entreprise.
Mais attention : cela ne signifie pas que l’État ne pourra jamais utiliser ces éléments.
Lorsque des connaissances antérieures sont nécessaires à l’utilisation des résultats, le contrat peut prévoir les droits nécessaires à cette utilisation.
C’est donc une question de délimitation et de rédaction contractuelle.
3. Le véritable sujet : qu’avez-vous réellement livré ?
Une erreur fréquente consiste à parler de « propriété du logiciel » comme s’il s’agissait d’un objet juridique unique.
En réalité, un projet informatique peut comporter plusieurs catégories d’éléments.
Exemple
Votre PME développe pour l’État un logiciel destiné à la gestion d’un processus industriel sensible.
- Architecture développée avant le marché : connaissance antérieure.
- Moteur logiciel propriétaire déjà commercialisé : connaissance antérieure à identifier.
- Nouveau module développé spécifiquement : résultat du marché.
- Bibliothèque open source : régime de sa licence.
- Documentation créée pour le projet : résultat à analyser.
- Méthodes internes de développement : savoir-faire de l’entreprise.
Il serait donc juridiquement imprudent de parler simplement de « transfert du logiciel ».
Il faut déterminer élément par élément quel régime juridique s’applique.
4. Le régime contractuel des logiciels doit être examiné avec attention
Lorsque le marché se réfère au CCAG-TIC 2021, celui-ci prévoit un régime spécifique concernant les droits relatifs aux résultats du marché.
Pour les résultats protégés par le droit de propriété intellectuelle, le contrat organise les droits accordés à l’acheteur public afin de lui permettre d’utiliser les résultats conformément aux besoins prévus par le marché.
Pour les logiciels, ces droits peuvent notamment concerner leur utilisation, leur modification, leur maintenance, leur évolution ou leur interopérabilité, selon les stipulations applicables.
Mais une distinction essentielle doit être faite entre les droits accordés à l’acheteur et les droits que l’entreprise conserve sur ses propres connaissances antérieures.
Ne vous contentez jamais de lire uniquement la clause consacrée à la propriété intellectuelle.
Il faut également examiner les documents particuliers du marché, les éventuelles dérogations au CCAG, les annexes techniques et les stipulations relatives aux connaissances antérieures.
5. La PME peut-elle continuer à exploiter sa technologie ?
Pour une entreprise innovante, cette question est déterminante.
Une technologie développée dans le cadre d’un marché public peut représenter plusieurs années d’investissement, de recherche et de développement.
La question n’est donc pas uniquement : « que dois-je livrer à l’État ? »
Il faut également se demander : « que pourrai-je encore exploiter demain ? »
Selon le régime contractuel applicable, certains résultats peuvent faire l’objet d’une cession exclusive tandis que d’autres peuvent rester exploitables par le titulaire.
Pour une PME, cette différence peut avoir une valeur économique considérable.
Avant de signer, il faut donc déterminer précisément si l’entreprise pourra continuer à valoriser les développements concernés auprès d’autres clients.
6. Attention aux connaissances antérieures
C’est probablement l’un des points les plus importants pour une PME technologique.
Une entreprise peut arriver sur un marché avec plusieurs années d’investissements déjà réalisés :
- code source propriétaire ;
- algorithmes ;
- architectures techniques ;
- bases de données ;
- outils internes ;
- méthodes ;
- documentation ;
- savoir-faire.
Ces éléments doivent être identifiés avec précision.
Une technologie préexistante qui n’est pas correctement distinguée des développements spécifiques peut devenir une source importante d’incertitude lors de l’exécution du contrat.
Préparez avant la remise de l’offre un inventaire des connaissances antérieures que votre entreprise envisage d’utiliser dans le marché.
Cette cartographie permettra ensuite de distinguer clairement les éléments préexistants des nouveaux développements.
7. Pourquoi documenter la propriété intellectuelle avant de répondre au marché ?
Une PME devrait idéalement préparer, avant même la remise de son offre, une cartographie simple de ses actifs immatériels.
| Élément | Situation | Point à vérifier |
|---|---|---|
| Code préexistant | Développé avant le marché | Connaissance antérieure |
| Nouveau module | Développé pour l’État | Résultat du marché |
| Framework propriétaire | Déjà commercialisé | Connaissance antérieure |
| Composant open source | Licence tierce | Conditions de licence |
| Documentation spécifique | Créée pour le marché | Régime des droits |
| Savoir-faire | Interne à l’entreprise | Protection et confidentialité |
| Algorithme nouveau | Créé pendant le projet | Protection à analyser |
8. Le code source : remise du code et transfert des droits sont deux questions différentes
Une autre confusion fréquente consiste à penser :
« Si l’État demande le code source, l’État devient propriétaire de toute ma technologie. »
Ce raisonnement est trop rapide.
La remise du code source constitue une obligation qui doit être examinée au regard du marché et du régime applicable aux logiciels.
Mais la remise matérielle du code source et le régime des droits de propriété intellectuelle sont deux questions différentes.
Il faut donc examiner notamment :
- ce qui doit être remis ;
- ce qui est protégé ;
- qui détient les droits ;
- quels droits sont accordés ;
- pour quelles utilisations ;
- si l’entreprise peut continuer à commercialiser la technologie.
9. Les composants open source doivent être identifiés
Une PME peut développer une solution propriétaire tout en utilisant des bibliothèques, frameworks ou autres composants open source.
Mais elle ne peut pas accorder à l’acheteur public des droits qu’elle ne détient pas elle-même.
Les licences des composants utilisés doivent donc être identifiées et analysées avant leur intégration dans une solution destinée à un marché public.
- nom du composant ;
- propriétaire ;
- type de licence ;
- version utilisée ;
- conditions de redistribution ;
- obligations concernant le code source ;
- compatibilité avec les engagements pris envers l’acheteur public.
10. Les dix questions à vérifier avant de signer
Avant de signer un marché de développement logiciel avec l’État, une PME de la BITD devrait au minimum répondre aux questions suivantes :
- Quels sont précisément les résultats du marché ?
- Quelles sont les connaissances antérieures de l’entreprise ?
- Ces connaissances antérieures sont-elles correctement identifiées ?
- Quel est exactement le régime des droits accordés à l’acheteur ?
- Existe-t-il une cession exclusive sur certains résultats ?
- L’entreprise pourra-t-elle réutiliser certains développements ?
- Quels codes sources devront être remis ?
- Quelles sont les conséquences des licences open source utilisées ?
- L’État pourra-t-il faire intervenir un tiers pour la maintenance ou l’évolution ?
- Que restera-t-il à l’entreprise pour continuer à commercialiser et développer sa technologie ?
Le point essentiel pour une PME de la BITD
Le véritable risque n’est pas seulement de « perdre son logiciel ».
Le risque peut être plus subtil : perdre, par une rédaction contractuelle insuffisamment maîtrisée, la possibilité de réutiliser une technologie développée avec plusieurs années d’investissement.
Pour une PME innovante, la propriété intellectuelle représente souvent une part essentielle de la valeur de l’entreprise.
Elle doit donc être traitée comme un actif stratégique, et non comme une simple clause administrative du marché public.
Avant de répondre à un marché public informatique, identifiez ce que votre entreprise possède déjà, ce qu’elle va créer pour l’État et les droits qui seront accordés sur chacun de ces éléments.
La bonne question n’est pas seulement : « Qui sera propriétaire du logiciel ? »
La véritable question est : « Quels droits l’État obtient-il, sur quels éléments, pour quels usages, et que restera-t-il à l’entreprise pour continuer à innover et à commercialiser sa technologie ? »
Conclusion
Développer un logiciel pour l’État ne signifie donc pas automatiquement abandonner toute sa propriété intellectuelle.
Le régime applicable dépend notamment de la distinction entre résultats du marché, connaissances antérieures, composants tiers et licences applicables.
Pour une PME de la BITD, le bon réflexe consiste à anticiper cette question avant même la signature du contrat.
La propriété intellectuelle doit être pensée dès la réponse au marché, parce qu’elle constitue une partie de la valeur future de l’entreprise.
Article d’information générale. L’analyse des droits applicables doit être réalisée au regard des documents contractuels du marché, du CCAG auquel celui-ci se réfère et de la situation particulière de l’entreprise.